Арбитражная оговорка

Арбитраж Право

Чтобы передать спор на рассмотрение арбитража, необходимо соглашение сторон. Этого можно добиться двумя путями. Первый — включением арбитражной оговорки в контракт. Второй — заключением специального соглашения о передаче спора в арбитраж.

Чтобы передать спор на рассмотрение арбитража, необходимо соглашение сторон. Этого можно добиться двумя путями. Первый — включением арбитражной оговорки в контракт. Второй — заключением специального соглашения о передаче спора в арбитраж.

Паталогическое арбитражное соглашение

Если арбитражное соглашение в нужный момент окажется невозможно применить на практике, то пострадавшая сторона, по сути, лишается возможности исковой защиты. Дело в том, что по статье V Конвенции страны-участники могут отказать в признании и приведении в исполнение решения арбитража, если таковое решение вынесено по спору, не попадающему под действие арбитражного соглашения. А вот по существу дела отменить вынесенное решения, практически, невозможно.

Отсюда вывод: одним из самых действенных способов защиты от иска будет утверждение, что арбитражное соглашение недействительно. Сторона защиты сошлется на ошибки в соглашении. Причем, это может быть сделано в любой момент – до разрешения спора, во время его разрешения или после вынесения решения (на этапе исполнения решения суда).
Риск, что арбитражное соглашение окажется «паталогическим», довольно высок. Немало беспокойства доставляет и то, что обычно этот раздел контракта обсуждается в последний момент — после того, как прошли сложные коммерческие переговоры. Обсуждение арбитражного соглашения обычно скомкано, проработка деталей минимальна. Арбитражное соглашение даже получило клеймо «midnight clause» (с англ. полуночная оговорка).

Применимое право

Подпункт «а» пункта 1 статьи 5 Конвенции ставит недействительность арбитражного соглашения в зависимость от применимого права, избранного сторонами для данного соглашения. Но редко соглашение содержит явное указание права, применимого к самой арбитражной оговорке. Обычно применимое право закрепляется для контракта в целом. Таким образом, может быть сделан вывод, что применимое к контракту право также применимо к определению действительности арбитражного соглашения. Однако, на это может последовать возражение, что по праву одной из сторон арбитражное соглашение рассматривается как отдельное соглашение, независимое от основного контракта. Возможно, лучше подстраховаться и оговорить отдельно право, применяемое к арбитражной оговорке.

Право страны арбитража

Конвенция в подпункте «а» пункта 1 статьи 5 упоминает, что при отсутствии явного указания права, применимого к арбитражной оговорке, может применяться право страны, где арбитраж выносит решение. Таким образом, арбитраж обязан будет определить, можно ли по местному праву вообще заключать подобное соглашение и как именно. В этом вопросе видится большая неопределенность и риск.

Форма и содержание

Конвенция гласит, что в любом случае стороны должны выразить письменное согласие о процедуре разрешения спора в арбитраже. Обязательность заключения именно письменного соглашения закреплена в пункте 1 статьи II Конвенции.
Однако, в определенный момент разгорелась полемика о том, так ли необходимо именно письменное изъявление воли сторон. Результатом стало закрепление в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (с изменениями, принятыми в 2006 году) двух вариантов. Первый вариант — либеральный и содержит положения о том, что соглашение считается заключенным в письменной форме, даже если оно устное но содержание соглашения как-либо зафиксировано или даже просто подтверждается конклюдентными действиями сторон (пункт 3 статьи 7 Типового закона) .
Также данный вариант статьи 7 упоминает достаточность электронных сообщений для заключения арбитражного соглашения в письменной форме (пункт 4 статьи 7).
Второй вариант статьи 7 достаточно лаконичен и ничего не упоминает о форме соглашения.
Однако, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже — это лишь модельный документ. А для нас более важно что в пункте 2 статьи 7 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» четко упомянуто требование письменной формы. Другие страны также могут особо регулировать требование к форме арбитражной оговорки. Но письменная форма — самая надежная и единственно допустимая по российскому законодательству.

Минимальное содержание арбитражного соглашения

Обязательные элементы арбитражного соглашения могут быть закреплены в национальных законах. Но два элемента обычно присутствуют: те, что закреплены в пункте 1 статьи II Конвенции.
1. Передача спора в арбитраж. Формулировка должна недвусмысленно отразить, что стороны обозначают решение передавать разрешение споров арбитражу. Т.е. должно быть четко видно, что в арбитражном соглашении нет ничего, выражающего желание прибегнуть к медиации или согласительным процедурам, проводимым кем-либо, кто не является арбитром. Медиацию и т. п. можно оговорить в контракте как шаги, предшествующие передаче спора в арбитраж. Но именно в арбитражном соглашении нужно предельно ясно огласить, что разрешение спора будет проводиться арбитражем, чье решение является окончательным и обязательным для сторон.
2. Конкретное договорное правоотношение или иное правоотношение. Это могут быть все отношения сторон, вытекающие из контракта, или их часть. Это крайне важно, так как определяет рамки арбитражного соглашения.
Стандартное арбитражное соглашение Международной торговой палаты звучит следующим образом: «All disputes arising out of or in connection with the present contract…” («Все споры, возникающие по данному контракту или в связи с ним…»). Т.е. подчеркивается, что не только споры по контракту, но и сопутствующие споры (например, вызванные противоправными деяниями или необоснованным обогащением) разрешаются арбитражем.

Необязательные элементы арбитражного соглашения

Чтобы избегнуть изнурительных переговоров и юридических проблем в будущем, сторонам лучше включить некоторые положения о процедуре.

1. О месте разрешения спора. Дело в том, что это право страны, где решение выносится, влияет на поведение арбитража, т. е. на процедуру. Так законы конкретной страны определяют, например, возможность суда вмешаться в разрешение спора или даже отменить вынесенное решение. Таким образом, стороны имеют шанс выбрать страну, где законодательство благоприятно.

2. Арбитраж ad hoc или институционный арбитраж. Арбитраж ad hoc создается самими сторонами. Институционный арбитраж — это постоянно действующий арбитраж.
Постоянно действующий арбитраж имеет утвержденные расценки, как правило, в процентах от суммы иска. Если создавать арбитраж самостоятельно, можно несколько сэкономить. Однако, отсутствие соответствующего опыта несет риск сделать процесс чрезвычайно изнурительным и свести на нет саму возможность исковой защиты. Нужно самостоятельно и заранее обрисовать все детали арбитражной процедуры. Возникают вопросы: как надлежащим образом уведомить контрагента о поданном иске, как избрать арбитров, как им следует себя вести. Как вариант для арбитража ad hoc можно оговорить применение типового Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/arb-rules-2013/UNCITRAL-Arbitration-Rules-2013-R.pdf).
Тем не менее, все же чаще разумно передать спор существующему и постоянно действующему арбитражу. Да, это стоит существенных денег, но за эти деньги стороны получают больше гарантий. Сначала надо ознакомиться со стоимостью услуг арбитража. В случае выбора Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) это можно сделать здесь: http://mkas.tpprf.ru/ru/docu.php

Можно сравнить с ценами Международного арбитражного суда Международной торговой палаты https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/costs-and-payments/cost-calculator/

Затем желательно дословно включить рекомендованную арбитражную оговорку. Например, оговорку (http://mkas.tpprf.ru/ru/clause.php#int).

Решения институционного арбитража, как правило, очень авторитетны и исполняются сторонами добровольно. Надо отметить, что сменить арбитраж ad hoc на институционный арбитраж в случае возникновения спора будет крайне затруднительно. Поэтому мудрость и благоразумие подталкивают юристов выбирать все же институционный арбитраж.
3. Число арбитров. Если арбитражное соглашение не содержит указания о числе арбитров, институционый арбитраж решит этот вопрос в соответствии со своим регламентом. Как правило, задействуются один или три арбитра. Если арбитров трое, то, как правило, каждая из сторон двусторонней сделки назначает по одному арбитру. А арбитры уже приглашают третьего (председателя).
4. Язык, используемый в ходе арбитража. Выбор языка влияет на необходимость перевода документов и свидетельских показаний. Таким образом, желательно указать выбранный язык прямо в арбитражном соглашении.

Контрольный перечень вопросов по арбитражной оговорке

Если речь идет об институционном арбитраже, то перечень вопросов будет следующим:
1. Прочитаны и понятны ли правила арбитража (регламент)?
2. Оговорены ли в арбитражном соглашении те моменты, которые регламент арбитража отдает на усмотрение сторон (язык, число арбитров и т. п.)?
2. Обозначено ли применимое к контракту право?
3. Обозначено ли применимое к арбитражной оговорке право?
4. Точно ли перенесена арбитражная оговорка в контракт?

Если же речь идет об арбитраже ad hoc, то перечень вопросов бесконечен.
Попробуем привести несколько:
1. Как идентифицировать стороны?
2. Где будет проходить заседание арбитража и выноситься решение?
3. Как назначаются арбитры? Сколько арбитров.
4. Как будет проходить процесс?
5. Какова процедура представления доказательств?
6. Предусмотрели ли соглашение о конфиденциальности?
7. Могут ли арбитры до вынесения решения выступать арбитрами в других процессах, а также представителями, медиаторами, участниками согласительных процедур где-либо?
8. Как будут делиться между сторонами расходы на разрешение спора?

http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/2010Arbitration_rules.html

Arbitration Clause

http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf

http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/NY-conv/New-York-Convention-R.pdf

Оцените статью
ВЭД.РФ
0 0 голоса
Рейтинг статьи
Подписаться
Уведомить о
guest

0 комментариев
Межтекстовые Отзывы
Посмотреть все комментарии
0
Оставьте комментарий! Напишите, что думаете по поводу статьи.x